《反海外腐败法》（FCPA）执法新规与企业应对指导

2012年11月，美国证券交易委员会（Stock Exchange Commission ，“SEC” ）和司法部（Department of Justice，“DOJ”）联合发布了一部FCPA指南。SEC拥有对证券发行人及其管理人员、董事、职员、代理人、股东违反反贿赂条款和会计条款的民事执法权。DOJ拥有刑事执法权以及针对本国单位、外国公司和个人的反贿赂条款的民事执法权。它们有权决定是否启动FCPA调查，处以何种处罚，是否起诉或控告，是否进入交易程序或裁决程序。

商业目的判定是判断 FCPA是否适用的重要标准。FCPA 适用于行贿者为诱使或影响外国官员利用其职位协助行贿者获得或保持业务而进行的行贿。所谓“业务”包括获得或保持合同，而且包括业务优势。但 FCPA对行贿行为的认定标准较为模糊，执法过程中美国司法部和美国证券交易委员会有着较大弹性的自由裁量权，具体认定如下：

1. FCPA 对贿赂行为的构成采用了“业务目的测试”，禁止任何为获取业务或与获取业务相关的任何形式的交易或给付行；

2. FCPA 还要求行为人必须具有进行贿赂的主观意图，行为人做出给付、承诺给付或对给付的授权的行为时，必须具有“腐败的”意图。行人一旦被认定为“蓄意”行贿，就需要承担 FCPA 项下的刑事责任。“蓄意”则指行为人知晓其违法行为，但并不要求被告一定知道其违反了 FCPA；

3. FCPA对贿赂行为的认定要件还包括行为人必须给付了外国官员任何“有价值之物”。FCPA 本身未对何为“有价值之物”进行定义，但美国司法部和法院对“有价值之物”这一概念做出了十分宽泛的界定。具体包括现金、礼品、旅行、餐饮娱乐、折扣、工作机会和其它有价值的财物。

1. 违反FCPA反贿赂条款，对公司和其他商业实体最高处以200万美元的罚金，对个人最高处以25万美元罚金并处最高5年刑期。

2. 违反内控会计条款，对公司和其他商业实体最高处以2500万美元罚金，对个人最高处以500万美元罚金并处最高20年刑期。

3. 对于违反FCPA的被告，法院可对其加以更高的处罚。最高可达相当于被告从其贿赂行为中所获利的两倍的罚金。个人所受罚金不得由单位代缴。

4. 证券交易委员会针对证券发行人执法，司法部针对国内单位和外国人执法。针对违反反贿赂条款的民事罚金，单位和个人均为16000美元；针对违反会计账目条款的证券发行人，证券交易委员会可以罚没被告从贿赂行为中获益的金钱性毛收入。

5. 除此之外，FCPA违法行为还可能产生其他负面后果，例如，美国对FCPA的调查很可能引起其他国家对相关行为的调查，FCPA违法后果可能导致政府采购或贷款项目等的禁入限制。另外，企业的声誉也会遭受重大的负面影响。

DOJ于2023年12月14日公布，总部位于康涅狄格州斯坦福德的贸易公司复瑞渤集团将支付9850万美元以了结其贿赂巴西国有石油公司官员而违反FCPA规定的案件。复瑞渤集团为此与DOJ达成了一项为期三年的延期起诉协议，以解决DOJ提交法院的指控，即复瑞渤集团违反了FCPA反贿赂条款。延期起诉协议中规定复瑞渤集团需支付6800万美元的刑事罚款和3050万美元的行政没收。DOJ也将把复瑞渤集团向美国商品期货交易委员会缴纳的760万美元的款项计入刑事罚款金额。

在此案的起诉书中还有三名个人被DOJ提起诉讼，分别是格伦·奥兹特梅尔（Glenn Oztemel），据称其在复瑞渤集团担任高级石油贸易员一职；他的兄弟加里·奥兹特梅尔（Gary Oztemel），涉嫌利用他个人的公司即一家石油贸易和运输有限公司来帮助复瑞渤集团行贿；爱德华多·因内科（Eduardo Innecco），是复瑞渤集团的代理人，他则通过使用所谓的“咨询费和佣金”来贿赂巴西国有石油公司的官员。目前，法院尚未对这三人的指控作出判决。

复瑞渤集团实施的有效补救措施主要包括：

1. 聘请专业咨询公司来评估其第三方合规计划；

2. 针对第三方合规计划及对应的风险管理计划进行全面改革；

3. 加强推动实施基于潜在企业各类风险的尽职调查、风险识别、持续监控与监督程序；

4. 对企业各类第三方代理进行FCPA专项培训；

5. 逐步减少对第三方中介机构的使用；启动全球代理商入库和跟踪程序；

6. 提高合规部门的“独立性”和企业内部的组织架构地位；提升合规官的话语权以及充实更多经验丰富的合规人员；

7. 更新全球反商业贿赂和反腐败政策，在政策中植入FCPA法案的风险警示要求；

8. 设立并持续完善举报制度及配套奖励和惩罚机制。

最终，DOJ对复瑞渤的配合给予了肯定的评价，因为该公司“在收集和分析4000多笔复杂的金融信息和交易数据方面做出了巨大努力”。除此之外，复瑞渤集团还安排公司高管和员工接受了相关有效访谈。复瑞渤集团施行的积极补救和应对措施也使得DOJ对其处罚金额比《美国量刑指南》规定的基础上减少了15%。

定期对存在较高合规风险的岗位、业务线、系统流程、区域分支机构等进行梳理、调查、监督；企业合规/稽查部门接到员工内部举报、内外审计移交、外部新闻以及政府部门调查或要求配合调查的通知等线索后，应及时独立开展内部调查，提前发现并查清问题线索。

增强内部合规/稽查人员综合素质，确保人员的资历、专业度和实操能力。企业内部合规或稽查岗位的人员应尽可能深入了解美国反商业贿赂执法的要点和应对程序与方法，具备较强的外语能力、表达能力以及对内对外沟通组织协调的能力。

及时规范制作、留存、收集内部调查相关的书证、物证、访谈记录，并根据调查情况进行更新，从而更加有力地证明企业做到全面披露、充分配合。同时还应确保相关书证、物证等后续可能作为证据的资料尽量符合美国法下的证据标准，建议可以在国际外部律师的协助下对证据进行规范处理。

积极配合美国司法部、证券交易委员会等部门开展的FCPA执法调查，充分且合理表达企业诉求，并敢于向美方提出澄清要求，同时企业应注意最大限度维护自身权益，特别注意以下事项：

1. 企业主动披露、充分配合的政策绝不构成对英美法下的“自证其罪”，这是美国宪法修正案中对于任何人“不得在刑事案件中被迫自证其罪”的规定，有鉴于此,美司法部等执法机关不得据此降低对企业充分配合的评分。

2. 企业在充分配合美方或中介机构调查的同时应注意遵从我国《国际刑事司法协助法》、《数据安全法》等相关法律法规对境外机构或个人在中国境内进行刑事诉讼活动、境内与境外之间数据交互的强制性要求。与此同时，企业若已经出现经营困难等情形时可向美方主张降低充分配合的标准。

3. 适时运用“辩诉交易”寻求多重解决方案。企业可以与美国律师协同研究，充分考虑涉嫌贿赂情况，已查清事实，及其案件复杂性和后续调查难度，权衡利弊并评估司法成本与效率，力争获得免于起诉、延迟起诉或通过谈判协议结案。

企业应尽力建立和完善适配自身发展和应对美国监管的合规管理体系，在完善过程中充分考虑美国《2019企业合规评估程序》（Evaluation of Corporate Compliance Programs）的要求，查漏补缺；尤其在应对与美国司法部的调查沟通时，按照其设计、执行、效果三个维度去呈现企业合规管理体系。根据需求，可申请国际标准的合规管理体系贯标认证，发布合规管理手册、合规管理专项办法、反商业贿赂反腐败政策、合规管理年报、ESG管理报告等以证明企业对合规管理的重视。

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